一個(gè)律師對就業(yè)歧視的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

　　一個(gè)律師對就業(yè)歧視的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

　　什么是就業(yè)歧視?

　　現(xiàn)在是一個(gè)權(quán)利意識日益覺醒的時(shí)代，人們對歧視這個(gè)詞非常敏感，媒體上也經(jīng)常充斥著各種各種的就業(yè)歧視的新聞，如學(xué)歷歧視、外貌歧視、地域歧視、殘疾人歧視等等，反歧視的口號也非常響亮和有底氣。

　　那么到底什么是就業(yè)歧視呢?對此，定義很多，例如國際勞工大會1958年通過的《關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》(第111號公約)第一條中對就業(yè)歧視的完整定義，其第一條規(guī)定：為本公約目的，“歧視”一語指：

　　(1)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會平等或待遇平等;

　　(2)有關(guān)成員在同雇主代表組織和工人代表組織──如果這種組織存在──以及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠。

　　第二條、基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。”

　　定義還是太抽象，舉例說明：

　　案例一：一個(gè)公司招聘HR，一個(gè)高中生A和一個(gè)清華大學(xué)畢業(yè)生B應(yīng)聘，公司選擇了清華大學(xué)的，是否對A構(gòu)成學(xué)歷歧視?B公招聘文藝元，選擇了漂亮的舞蹈演員B，而不要行走不便的相貌平平的A，是否構(gòu)成殘疾人歧視或相貌歧視?

　　案例二：一個(gè)人刑滿釋放者A來公司應(yīng)聘鉗工，他比一般人更老實(shí)可靠;他雖然只有初中學(xué)歷，但卻更適合這個(gè)崗位，但是，公司HR在篩選簡歷時(shí)，以學(xué)歷低和有犯罪記錄兩項(xiàng)，在系統(tǒng)中自動將A篩下了，結(jié)果錄用了高中畢業(yè)但技術(shù)比刑滿釋放人員差的B，請問，本案公司是否對A構(gòu)成就業(yè)歧視?

　　案例三：公司里面一個(gè)員工A患上呼吸道傳染病，公司人人本能地遠(yuǎn)離他，公司以此將A隔離，這讓A很受傷，請問公司對A是否構(gòu)成歧視?

　　案例四：一個(gè)干凈整潔、衣冠楚楚的A到公司應(yīng)聘，公司發(fā)現(xiàn)他是外地人后，不予錄用，專而錄用了比A能力人品差的多的本地人B，請問公司是否對A構(gòu)成地域歧視?

　　對此，在分析上述案例之前，筆者認(rèn)為，法律作為上層建筑，應(yīng)當(dāng)反映其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而不能脫離經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)構(gòu)筑一個(gè)自以為是的海市蜃樓自己玩。

　　一個(gè)理論是否正確有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：自洽、他洽和續(xù)洽。根據(jù)王東岳老師的觀點(diǎn)，所謂自洽，系指理論體系自身不能發(fā)生內(nèi)在矛盾，不能用詭辯那種方式胡纏。所謂的“他洽”，系指與理論體系自身所不能否證的其他尚屬“正確”的理論相融洽。當(dāng)你還不能否證另一個(gè)理論時(shí)，你的理論就必須與這個(gè)理論相洽，否則你就不能自命為正確。所謂的“續(xù)洽”，系指它足以覆蓋新出現(xiàn)的相關(guān)現(xiàn)象以及行將發(fā)生的事件。換句話說，正確的理論體系必須對新出現(xiàn)的現(xiàn)象和事物，作出同樣自洽和他洽的解釋。比如，牛頓力學(xué)體系在微觀世界被發(fā)現(xiàn)之前一直是正確的，能夠通達(dá)地解釋宏觀世界?？墒?，當(dāng)微觀世界出現(xiàn)以后，牛頓的力學(xué)體系無法給予解釋，于是它的正確性宣告終止。根據(jù)這他洽這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，既然就業(yè)歧視方面的法律規(guī)定也應(yīng)當(dāng)反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，那么這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)就不能違反經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋。

　　趨利避害是所有生命的本能，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，以研究家庭、犯罪和歧視問題聞名的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主加里•貝克教授，給“歧視”下了這樣一個(gè)定義：

　　只有當(dāng)歧視者愿意放棄一定的利益，例如收入、利潤、工資，或者享受，以便滿足他個(gè)人的偏好時(shí)，才是歧視。

　　具體來說，當(dāng)A為了增進(jìn)自己的利益，而減損了B的利益，B因此受到了損害或者感情受到了傷害，這種情況下A的行為只是市場經(jīng)濟(jì)下理性人的擇優(yōu)選擇。

　　只有在A為了減損B的利益，不惜犧牲自己的利益時(shí)候，這種行為才叫歧視。

　　更簡單的說，只有當(dāng)一個(gè)人情愿傷害自己的利益，也要表達(dá)瞧不起，或損害另一個(gè)人，才叫歧視;否則，只能叫出于自利的擇優(yōu)。

　　因此，上述四個(gè)案例中，案例一和案例三，都不構(gòu)成歧視。因?yàn)槠降葘Υ皇瞧骄鶎Υ?，否則將傷害市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)——自由競爭和擇優(yōu)選擇，也將傷害為獲得和保持優(yōu)勢地位而付出努力的另一方。

　　同時(shí)，我們還需要知道的是，選擇是需要成本的。為了節(jié)省選擇成本，人們往往依據(jù)概率行事，例如我們傾向于選擇品牌產(chǎn)品就是因?yàn)橹榔放飘a(chǎn)品質(zhì)量差的概率低的緣故。這是因?yàn)槿藷o法窮盡一切可能，發(fā)掘所涉事項(xiàng)的全部信息，所以，人們不得不根據(jù)事情的發(fā)生概率生活，然后此過程形成主觀印象。因此，即使事實(shí)上一個(gè)選擇對自己可能是不利的，并因?yàn)檫@個(gè)選擇損害了他人的利益，但是這個(gè)選擇在概率上符合大多數(shù)人的選擇，那也不構(gòu)成歧視。

　　以此分析，則案例三也不構(gòu)成就業(yè)歧視。因?yàn)槿肆Y源部門的任務(wù)是在眾多的應(yīng)聘者中找出合適的人。簡歷多，時(shí)間緊是他們的工作環(huán)境，他們沒有辦法一一全面考核應(yīng)聘者，所以，對HR來說，他們必須在給定時(shí)間和成本之下，找到勝任崗位的人。如此只有一種方法，依靠概率進(jìn)行選擇。雖然學(xué)歷和過往履歷不能完全反映一個(gè)人的能力，但卻大概率地與一個(gè)人的能力相關(guān)。所以，看學(xué)校、看文憑和過往履行中的關(guān)鍵事件，盡管簡單甚至粗暴，可能漏掉真正合適的人才，但是卻能低成本、高效率、大概率地找到合適的人。如果面對海量簡歷，取消學(xué)歷等關(guān)鍵點(diǎn)的自動篩選，HR將根本無法完成工作。

　　【作者簡介】

　　段海宇，勞動法律師，廣東方典律師事務(wù)所律師。