華為與諾西之戰(zhàn)：中國企業(yè)商戰(zhàn)“新思維”

        2月15日，距離美國聯(lián)邦地區(qū)法院針對華為&摩托羅拉、諾基亞西門子公司（下稱“諾西”）案頒布“臨時禁止令”僅剩10余天時間，華為與摩托羅拉之間依然在緊張地談判。

　　諾西對摩托羅拉的收購，將直接威脅到華為作為全球第二大設(shè)備供應(yīng)商的地位（第一位是愛立信），與此同時，華為的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密一旦被摩托羅拉轉(zhuǎn)移給任何第三方，將給華為帶來不可挽回的商業(yè)損失，更何況本案中的第三方是與華為在多個領(lǐng)域有著直接競爭關(guān)系的諾西。

　　“在這一背景下，華為面對的已遠非一次客場作戰(zhàn)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，而是一場徹頭徹尾的商戰(zhàn)。在這場商戰(zhàn)中，知識產(chǎn)權(quán)作為商戰(zhàn)工具的意義被淋漓盡致地展示了出來，訴訟成了牽制對手、聲東擊西、獲取談判優(yōu)勢的籌碼。”北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法教授張平告訴《中國經(jīng)營報（微博）》記者。

　　在張平看來，華為此舉，意味著中國企業(yè)開始了真正意義上的全球商戰(zhàn)之旅。

　　保密合同“未雨綢繆”

　　北京時間2011年1月24日，華為正式向美國北伊利諾伊州聯(lián)邦法院起訴摩托羅拉，要求推遲諾西收購摩托羅拉無線網(wǎng)絡(luò)部門，以阻止摩托羅拉非法向諾西網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移華為自主研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)。

　　“此時，正是諾西試圖完成對摩托羅拉無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)資產(chǎn)12億美元收購案交易之際。準確地說，該起并購案已經(jīng)獲得了美國、日本（反壟斷）監(jiān)管部門的批準，同時中國商務(wù)部的反壟斷調(diào)查也正在進行，兩家企業(yè)的整合已箭在弦上。而一旦整合開始，華為的機密信息將不可避免地外泄。”來自華為的內(nèi)部人士向記者描述案情的緊迫性。

　　按照華為向法庭提供的資料顯示：華為與摩托羅拉的密切合作始于2000年，雙方簽訂有一些OEM合同，即華為為摩托羅拉做代工，研發(fā)生產(chǎn)GSM核心網(wǎng)設(shè)備。“這些產(chǎn)品的設(shè)計、研發(fā)大多在華為完成，在這一過程中，華為給摩托羅拉提供了許多材料，而且摩托羅拉也經(jīng)常參與華為的會議。通過多年合作，摩托羅拉掌握了華為比較核心的機密。”上述人士指出。

　　按照摩托羅拉解決方案公司中國區(qū)相關(guān)負責人的對外說法，摩托羅拉的目標是在得到中國相關(guān)機構(gòu)的批準后，于2011年第一季度把網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)部門的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給諾西。

　　“華為必須有所行動，這看起來似乎順理成章。但很多企業(yè)可能會忽視，華為行動的前提是其必須要有一份未雨綢繆的合同，以幫助它得到法院的支持。所以，這一案件對其他企業(yè)的借鑒意義首先不在于訴訟本身，而在訴訟前的準備。”張平表示。

　　張平所說的合同，就是雙方合作協(xié)議中的保密規(guī)定。“事實上，在中國近30年的代工史上，出現(xiàn)較多的案例是被委托代工方侵犯委托方的知識產(chǎn)權(quán)。因為代工合同往往是側(cè)重保護委托方的權(quán)利，作為被委托方的中國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護往往被忽視。”

　　“殊不知，即使中國企業(yè)缺乏技術(shù)上的優(yōu)勢，技術(shù)圖紙往往由對方設(shè)計，技術(shù)信息的重要性不是特別明顯，但經(jīng)營信息同樣是保密的重要內(nèi)容。在代工的緊密合作中，企業(yè)狀況、員工構(gòu)成、資本結(jié)構(gòu)，甚至是企業(yè)的創(chuàng)新能力、產(chǎn)品（服務(wù)）報價等諸多涉及企業(yè)經(jīng)營情況的重要信息都會為對方掌握。在合同中約定對這些信息的保護是極為必要的。”張平提醒說。

　　尤其是這些經(jīng)營信息，很難借重知識產(chǎn)權(quán)進行保護，而如果作為企業(yè)的商業(yè)秘密的話，企業(yè)必須要有證據(jù)證明自己采取了保護行為，由此，合作協(xié)議中的保密條款的重要性就不言自明，這也是獲得法院支持的重要前提。

　　“臨時禁止令”一箭三雕

　　美國中部時間1月24日，華為的申請獲得了上述聯(lián)邦地區(qū)法院的支持，法院發(fā)布“臨時禁止令”，禁止摩托羅拉將華為的任何機密信息透露給諾西。

　　對此，金杜律師事務(wù)所葉淥律師評價稱，“華為采取的這種方式，是解決其與摩托羅拉之間關(guān)于向諾西（華為的競爭對手）轉(zhuǎn)讓無線網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)的分歧的有效步驟。倘若華為不向美國聯(lián)邦地區(qū)法院提起申請的話，華為和摩托羅拉可能要為此在保密的商業(yè)仲裁程序上耗費幾年時間，并且毫無結(jié)果。”

　　葉淥曾是達能、娃哈哈案中娃哈哈一方的首席律師，在她看來，華為及時申請的“臨時禁止令”可謂一箭三雕，而聯(lián)邦法院的這一決定傳遞出很多信息，非常值得中國的海外投資者借鑒。

　　首先，盡管華為與摩托羅拉在合作協(xié)議中約定了仲裁條款，但華為向美國聯(lián)邦地區(qū)法院申請“臨時禁止令”可以避免華為知識產(chǎn)權(quán)可能在仲裁庭組成之前遭受不可逆轉(zhuǎn)的損害。

　　“對于華為而言，這無疑是及時并且有遠見的策略，通常等待仲裁的結(jié)果是漫長的，而在這期間如果華為的保密信息被披露，無疑會使華為受到損失。同時，”臨時禁止令“有助于其在代價高昂而且可能徒勞的仲裁程序中獲得有利的結(jié)果。”葉淥指出。

　　其次，在摩托羅拉與諾西的收購事宜待定之際，華為通過申請“臨時禁止令”的方式要求摩托羅拉和諾西更多地依據(jù)華為的條件對其知識產(chǎn)權(quán)提供保護，“這事實上是一種對合同的再解釋的問題。”張平告訴記者。“我們不可能看到華為與摩托羅拉合作協(xié)議的內(nèi)容。但通常來說，合作協(xié)議中的保密條款雖然會規(guī)定不得向第三方轉(zhuǎn)讓或泄露，但現(xiàn)在諾西購買了摩托羅拉的這筆資產(chǎn)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的原則，諾西到底算不算第三方呢？”

　　可以說，如果合同對上述內(nèi)容沒有做出具體規(guī)定的話，借助本次訴訟則是對合同做出了明確解釋，即收購方的諾西同樣是第三方，這也是本次訴訟的一項重要意義。

　　不僅如此，華為此舉還可以起到牽制對手、聲東擊西的作用。

　　“在中國企業(yè)的傳統(tǒng)理念中，訴訟的目的就是勝訴，如果打不贏官司就不打了。但這在老牌跨國公司的眼里，這種想法就過于單純了，因為訴訟不過是商戰(zhàn)的工具，尤其是在最終多以和解結(jié)束的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，訴訟是獲得和談優(yōu)惠條件的重要手段。”張平強調(diào)說。

　　因為通過訴訟的程序牽制對手，獲取時間上的優(yōu)勢，就相當于獲得商戰(zhàn)中的有利戰(zhàn)機，在國際商戰(zhàn)中，通過程序正義獲得最終的實體正義是被企業(yè)界常用的手法。

　　在華為案中，華為的目標是在收購談成以前修改摩托羅拉與諾西之間的收購條件，以保護其知識產(chǎn)權(quán)。雖然這一目的無法通過仲裁立即實現(xiàn)，但通過“臨時禁止令”為其收購制造障礙，讓對手為其承受時間成本與不確定性的壓力，就有可能使對方在收購條件的談判中做出讓步。

　　“對任何商業(yè)談判而言，交易的一方應(yīng)該尋求各種優(yōu)勢以增加其在談判中的籌碼。華為已經(jīng)通過在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)框架內(nèi)提出其認為合理的申請，使自己在談判中處于有利地位。”葉淥說。

　　訴訟與仲裁并舉：多重法律的運用

　　在美國聯(lián)邦地區(qū)法院的訴訟之后，華為目前依然準備對摩托羅拉提起仲裁，并在仲裁中主張該待定收購將導(dǎo)致華為有價值的專有信息被披露給諾西，從而違反合同約定。

　　值得注意的是，華為與摩托羅拉之間的合作協(xié)議適用瑞士法律，且約定通過瑞士日內(nèi)瓦國際商事仲裁委員會解決糾紛。與此同時，由于華為不同意將合作協(xié)議轉(zhuǎn)讓給諾西（因為摩托羅拉與諾西提出的轉(zhuǎn)讓協(xié)議不足以保護華為的知識產(chǎn)權(quán)），所以諾西無法成為該協(xié)議下的當事人，也就不受該仲裁條款的約束。

　　在這樣的背景下，作為享有中國法律下知識產(chǎn)權(quán)保護的華為，必須要考慮到諾西認為合法并相關(guān)的法律原則，即“華為意識到它需要將案件訴至對所有涉及方都具有管轄權(quán)的司法權(quán)力機構(gòu)——伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院”。

　　這是華為在美國法院申請臨時禁止令背后更為深層的戰(zhàn)略意義，即“中國公司需要認識到其在海外市場或與海外交易伙伴所進行的合同交易可能受不同法律體系管轄。如果缺乏共同認同的法律原則，爭議就會成為扯皮，你的出牌對對手就不存在制約的力量。”因此，葉淥提醒說，“對于享有中國法下的知識產(chǎn)權(quán)、并與美國或其他國家的企業(yè)進行合作的中國公司而言，理解其知識產(chǎn)權(quán)在相關(guān)法律體系下的權(quán)利范圍并由此尋找合適的法律顧問是非常重要的。”

　　“因為在法律適用上，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認定的適當?shù)姆煽赡苁侨鹗糠?，也可能是伊利諾伊州法、美國聯(lián)邦法律或中國法律。”

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　　美國民事訴訟中的三種禁止令

　　“盡管美國法律的復(fù)雜性讓人畏懼，但是美國民事訴訟中的很多程序性規(guī)定卻完全可以被企業(yè)拿來使用，以最大限度地保護企業(yè)利益不受或少受損害，聯(lián)邦法院體系下的三種禁止令就是典型。” 霍金路偉國際律師事務(wù)所上海辦事處顧問律師陳道正告訴《中國經(jīng)營報》記者。需要說明的是，禁止對象如果違反這三種禁令，將被法院判處極高的罰金，因而禁令的執(zhí)行效率是很高的。

　　“臨時禁止令”

　　“臨時禁止令”（Temporary Order，即TOR）是企業(yè)在非常緊急的情況下申請的一種保障措施。它在做出前不需要通知對方，只需要申請方提供證據(jù)證明如果不采取該種保護措施，企業(yè)將受到不可逆轉(zhuǎn)的損失和打擊，而這種損失和打擊是不可能通過賠償就挽回的。比如一座有紀念意義的房子就要被賣掉，權(quán)利方就可以申請法院及時禁止這一交易。

　　通常來說，法院會在極短的時間內(nèi)做出決定。在華為案中，從企業(yè)申請到法院做出決定，中間只有一天的時間。

　　不過，“臨時禁止令”只有14天的有效期，它設(shè)立的目的是為當事人爭取到時間，隨后當事人（企業(yè)）就必須進行訴訟或申請“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），以獲得更長時間的保護。

　　同時，申請“臨時禁止令”需要支付相關(guān)擔保費用。法官會對此做出權(quán)衡，提出一個數(shù)字，而法官考慮的因素就是如果不阻止某項交易，當事人受到的損失以及當事人如果敗訴該禁止令可能會給被告造成的損害。

　　在華為案中，華為阻止的是兩大跨國公司摩托羅拉與諾西的并購交易，擔保金額應(yīng)該較大。即使如此，企業(yè)也不用擔心，因為在美國有專門幫助企業(yè)提供此類擔保的公司，申請企業(yè)只需支付較少的費用即可。

　　只是，申請到禁止令的企業(yè)接下來必須進行訴訟，否則擔保費就會被沒收。

　　“初步禁止令”

　　“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），它的申請在時間上沒有“臨時禁止令”要求的那么緊急，初步禁止令在頒發(fā)前需要通知對方，并且有一個雙方討價還價的過程。

　　按照美國的判例法，申請“初步禁止令”的企業(yè)需要滿足四個條件：一是申請人要向法院解釋在實質(zhì)性問題的訴訟中它有很大可能取得成功，法院也會依據(jù)這部分事實并做出判斷；二是申請人要證明如果沒得到這個判令，所受損失即使勝訴也很難修正；三是申請人要向法院說明，即法院做出這個判令與不做出這個判令哪個風險或損失更大一些；四是判令要涉及公共利益的考慮，律師必須對此做出評價。

　　從實踐上來看，“初步禁止令”（Paramilitary Injunction）因為能有效阻擋對手的交易，因而有些企業(yè)申請到禁令就停止了，當然申請人如果想把它作為一個最終的判決（FINAL）來看的話，還需要在訴訟中提出要求。

　　“永久性禁止令”

　　“永久性禁止令”（Permanent Injunction）往往在特殊訴訟中才會出現(xiàn)，作為判決的一部分，是對案件救濟的一種方式。